非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　在现实生活中，行为人出于图方便或贪小便宜等心理，有时会作出不严格按照市场经营秩序营业的行为，若直接按照刑法规定认定其涉嫌非法经营罪，处罚难免畸重，违背了公平公正原则。

　　北京冠领律师事务所律师曾代理了一起山东烟台涉嫌非法经营罪案。张锋系某药品公司业务员，他从公司将药品拉到自家仓库中存放，随后对外销售。2022年，公安机关指控张锋涉嫌非法经营罪，随后对张锋刑事拘留。

　　案件侦查完毕后，公安机关将案件移送检察机关审查起诉，检察机关认为张锋社会危险性较小，决定对他取保候审。张锋随后联系了北京冠领律师事务所，委托冠领律师担任他的辩护人。

　　冠领律师介入案件后立刻申请阅卷，发现认定张锋涉嫌犯罪的主要依据是他没有任何药品经营许可。

　　冠领律师针对这一条全面收集证据，向检察机关提出：

　　第一，张锋作为自然人，当然不可能有药品经营资格，但他是涉案药品生产公司的业务员，是经过经销商聘用并授权的，同时具有“医药商品购销员四级”职业资格证书，因此张锋具有代表公司销售药品的资格。

　　第二，张锋将药品拉回家中车库存放，仅属操作不规范，不符合非法经营罪的构成要件。

　　经过冠领律师辩护，检察机关将该案退回补充侦查，最终公安机关作撤案处理。张锋幸免于因贪图方便而遭遇刑事处罚。

　　在市场经营活动中，违反国家规定进行非法经营，情节不严重的，属于一般违法行为，应当由国家工商管理机关依法予以行政处罚。只有情节严重、构成犯罪的，才给予刑事处罚。

　　而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

　　除了上述案件中涉及的情形外，在下列情形中，也不能贸然认定行为人构成非法经营罪，而是要根据案件情况详加分辨。

　　1、被雇佣从事经营配送，被雇佣者没有审核雇主是否有证经营的义务，如果无其他证据证实被雇佣者明知雇主无证经营，则不可贸然推定其明知。

　　2、对某一种商品有多种品种，具体品种分别涉及到普通经营和特许经营的，如果表面上无法分辨是哪种品种，行为人误以为是普通品种进行经营的，不能进行客观定罪。

　　3、租用或者借用他人烟草专卖零售许可证经营的，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，不应以非法经营罪进行定罪处罚。

　　4、烟草专卖超业务范围经营的、超地域经营的，不宜按照非法经营罪处理。烟草专卖许可证到期但未被及时注销，在超期时间内经营的也不宜以非法经营罪处理。

　　综上可知，非法经营罪的认定需谨慎，但对于市场主体及各从业者而言，亦当积极了解与经营项目相关的法律法规和行业管理规范，主动识别经营项目是否须依法取得审批之后方可经营，从而避免不必要的刑事风险。

　　撰稿人：谷楠

　　审稿人：段光平